Volgens A-G verhindert winstuitdeling herinvesteringsvoornemen niet

Belastingheffing over de boekwinst, die een ondernemer behaalt bij de vervreemding van een bedrijfsmiddel, kan worden uitgesteld. Dat kan door de boekwinst op te nemen in een herinvesteringsreserve. De gereserveerde winst wordt vervolgens afgeboekt als eerste
afschrijving op de kostprijs van investeringen in bedrijfsmiddelen die gedaan worden in het jaar van vervreemding of in de drie daarop volgende jaren. Aan de vorming van een herinvesteringsreserve wordt als voorwaarde gesteld dat de ondernemer het voornemen
heeft om tot herinvestering over te gaan.

In een procedure bij de Hoge Raad is in geschil welk bedrag aan de herinvesteringsreserve kan worden toegevoegd. De procedure heeft betrekking op de verkoop van onroerende zaken door een BV aan haar dga en zijn kinderen. De BV verkocht in 2005 voor € 450.000
elf verhuurde woningen aan de kinderen van de dga. De BV verkocht voor € 600.000 tien woningen aan de dga. De panden waren voorafgaand aan de verkoop getaxeerd. Bij de taxatie was echter geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat de kopers de woningen
na de aankoop een voor een zouden verkopen, een zogenaamd uitpondscenario. De BV nam de behaalde boekwinst op in een herinvesteringsreserve. Binnen vijf jaar na deze transacties werden drie van de panden van de kinderen en één van de panden van de dga doorverkocht.
Een boekenonderzoek van de Belastingdienst naar de aanvaardbaarheid van de aangifte Vpb 2005 leidde tot een winstcorrectie van ruim € 1,5 miljoen.

De vraag was of de inspecteur de waarde van de panden terecht heeft gecorrigeerd en of het bedrag van de correctie toegevoegd kon worden aan de herinvesteringsreserve van de BV. Volgens Hof Den Haag kon het bedrag van de correctie niet in de herinvesteringsreserve
worden opgenomen, omdat vast stond dat dit bedrag zou worden uitgekeerd aan de aandeelhouders. Daardoor ontbraken in de visie van het hof de voor herinvestering benodigde middelen.

De BV heeft beroep in cassatie ingesteld. De BV is het niet eens met het oordeel van het hof dat de inspecteur de hogere waarde van de verkochte panden aannemelijk heeft gemaakt. Daarnaast voert de BV aan dat de enkele vaststelling van een waarderingsverschil
niet inhoudt dat de BV de bedoeling had om de dga te bevoordelen.

De advocaat-generaal bij de Hoge Raad (A-G) is van mening dat het hof zijn oordeel, dat de inspecteur bij de waardering mocht uitgaan van een uitpondscenario, voldoende heeft gemotiveerd. Ten aanzien van het bestaan van een bevoordelingsbedoeling verwijst
de A-G naar een arrest van de Hoge Raad uit 1996. Daaruit blijkt dat het oordeel van hof niet berust op een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de A-G is het oordeel van het hof, dat de BV geen herinvesteringsvoornemen kan hebben omdat de winst is of wordt uitgekeerd,
niet juist. Niet uit te sluiten is dat de BV van plan was om een volgende aankoop met geleend geld te financieren in plaats van met eigen geld. Daarnaast is het in de opvatting van het hof mogelijk dat materieel gelijke gevallen fiscaal ongelijk worden behandeld.
Het bestaan van een herinvesteringsvoornemen moet worden getoetst aan de feitelijke intentie van de ondernemer en hangt niet af van de besteding van de opbrengst van een bedrijfsmiddel. Of de BV daadwerkelijk een voornemen tot herinvestering had, zal volgens
de A-G door een ander gerechtshof onderzocht moeten worden.