Moment van belangwijziging

De Hoge Raad heeft zich in een reeks arresten uitgelaten over de toepassing van de herinvesteringsreserve en de bepaling in de Wet Vpb ’69 die handel in BV’s met een herinvesteringsreserve moet voorkomen. Deze laatste bepaling houdt in dat een bestaande
herinvesteringsreserve vrijvalt ten gunste van de winst wanneer het belang in de BV wijzigt. Vindt een herinvestering plaats rond het tijdstip van een belangwisseling, dan is het zaak om het moment van herinvestering en het moment van belangwisseling vast
te stellen.

Een van deze arresten heeft betrekking op het moment van de belangwijziging in een BV. Op 18 december 2008 werden de aandelen in de BV verkocht. Direct daarna kocht de BV van de koper van de aandelen een participatie van 89% in een Duits onroerendgoedfonds.
Op 30 december 2008 werden de aandelen in de BV geleverd. Hof Arnhem was van oordeel dat de herinvestering was gedaan voordat het belang in de BV was gewijzigd. Daardoor was vrijval van de herinvesteringsreserve ten gunste van de winst niet mogelijk. De Hoge
Raad vindt dat het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd heeft. In de koopovereenkomst voor de aandelen staat dat de levering op 19 december zou plaatsvinden. Verder is de koopsom bepaald aan de hand van de balans per 30 september 2008, zonder aanpassing
van de prijs vanwege de latere levering. Niet duidelijk is waarop het hof dan baseert dat het belang in de BV pas per 30 december 2008 is gewijzigd.

Het hof had verder geoordeeld dat het leerstuk van fraus legis in dit geval niet kon worden toegepast. Ook dat oordeel is niet juist. Er is sprake van fraus legis wanneer:

• het belang in een BV met een herinvesteringsreserve is gewijzigd en daaraan voorafgaande de herinvesteringsreserve materieel bezien door de nieuwe houder is benut,
• er een samenstel van rechtshandelingen is waarbij de herinvestering net voor de belangwijziging heeft plaatsgevonden, en
• het doel hiervan is om de wettelijke regeling te ontgaan.

Het is dan in strijd met doel en strekking van de wet als vrijval van de herinvesteringsreserve zou worden voorkomen.